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住建部：將非單獨(dú)立項(xiàng)的基坑工程單獨(dú)發(fā)包，屬于肢解發(fā)包行為！那到底什么是肢解分包、發(fā)包？

發(fā)布時(shí)間：2017-07-24

關(guān)于基坑工程單獨(dú)發(fā)包問題的復(fù)函 

建市施函[2017]35號(hào) 

廣東省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳：

你廳《關(guān)于基坑工程施工單獨(dú)發(fā)包問題的請(qǐng)示》（粵建市[2017]111號(hào)）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)函復(fù)如下：

《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法〉釋義》（建市施函[2014]163號(hào)），明確規(guī)定：“單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物”。按照現(xiàn)行的《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2013），建筑工程包括地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、建筑屋面工程建筑裝飾裝修工程等共10個(gè)分部工程。按照《建筑工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841-2013）分類，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎(chǔ)分部工程的分項(xiàng)工程。此復(fù)函主要意思是鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項(xiàng)工程，建設(shè)單位將非單獨(dú)立項(xiàng)的基坑工程單獨(dú)發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。

中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

建筑市場(chǎng)監(jiān)管司

2017年6月19日

到底什么是肢解分包、發(fā)包？

在國(guó)家大力倡導(dǎo)施工總承包的今天，施工總承包企業(yè)對(duì)于其承包的工程項(xiàng)目進(jìn)行專業(yè)分包是我國(guó)建筑市場(chǎng)常見的情況。下面我們說說建設(shè)工程肢解分包、肢解發(fā)包區(qū)別、聯(lián)系。

先看一個(gè)案例

某施工總承包單位（下稱：總包單位）已承接某住宅小區(qū)建設(shè)，由于地質(zhì)情況比較特殊，造成地基與基礎(chǔ)施工需采用不同的施工工藝，為此總包單位希望將地基與基礎(chǔ)專業(yè)工程中樁基工程、圍護(hù)工程按不同的施工工藝分包給三家擅長(zhǎng)不同專業(yè)施工且具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的專業(yè)分包單位。問題是這樣簽訂的分包合同是否有效？對(duì)于將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的多個(gè)分包單位的情況，目前的法律、法規(guī)、規(guī)章并沒有明確的定義，本文姑且稱之為肢解分包，即將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的多個(gè)分包單位。因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同是否有效，法律沒有明確規(guī)定。筆者根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以求與建筑界和法律界各位同仁共同探討。

一、肢解分包與肢解發(fā)包

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。”

肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分，發(fā)包給不同的承包單位的行為。

肢解分包，即轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義單獨(dú)或分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

因此，工程分包與肢解發(fā)包或肢解分包的根本區(qū)別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。治愈直接發(fā)包和肢解分包的區(qū)別在于實(shí)施的主體不同，肢解發(fā)包的主體是發(fā)包人，而肢解分包的主體是承包人。

二、肢解分包是否屬于轉(zhuǎn)包

《條例》第七十八條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

根據(jù)《條例》規(guī)定，施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為是轉(zhuǎn)包。因此，如施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”實(shí)際上屬于“全部肢解分包”的一部分，是轉(zhuǎn)包；如總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”不屬于轉(zhuǎn)包。

三、肢解分包是否屬于違法分包

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號(hào)）第五條第二款規(guī)定：“本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。”

而本文所稱肢解分包是指將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的多個(gè)分包單位。因此，本文所稱肢解分包本質(zhì)上是專業(yè)分包的一種特殊情況，那么將同一個(gè)專業(yè)工程的不同內(nèi)容分包發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的多個(gè)施工企業(yè)是否屬于違法分包呢？

《條例》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”

從違法分包的定義可分析得出，本文所稱的肢解分包是否屬于違法分包主要是否滿足以下條件：（一）建設(shè)工程總承包合同是否對(duì)分包的專業(yè)工程是否有約定；（二）建設(shè)工程總承包合同中未對(duì)分包的專業(yè)工程有約定，是否經(jīng)建設(shè)單位同意。如果被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的，則本文所稱的肢解分包不屬于違法分包，反之，則屬于違法分包。

四、肢解分包的法律分析

在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)為全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，但是在法律和行政法規(guī)層面對(duì)于專業(yè)工程的分包僅有概括性的規(guī)定，對(duì)于本文所稱的肢解分包沒有明確的法律規(guī)定，因此，本文從排除法的角度來分析其效力。按前文分析可知，本文所稱肢解分包不屬于肢解發(fā)包，在施工總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解分包的情況下不是轉(zhuǎn)包，被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的不是違法分包。在上述條件下的肢解分包有效，所簽訂的分包合同亦有效。